Praxis & Recht

Wenn der Juniorpartner sich als Angestellter entpuppt


Scheinselbstständigkeit  Die Anforderungen an die Selbstständigkeit in einer Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) sind hoch. Wird eine Tätigkeit nachträglich als scheinselbstständig eingestuft, droht neben Nachforderungen von Sozialabgaben und Lohnsteuern auch die Aufhebung und Korrektur von Honorarbescheiden.


Text: Eugenie Ankowitsch

Viele junge Ärzte, die sich niederlassen wollen, wünschen sich einen wirtschaftlich möglichst risikoarmen Einstieg in die Selbstständigkeit. Auch altgediente Praxisinhaber, die auf der Suche nach einem jungen Partner und potenziellen Nachfolger sind, bevorzugen es, zumindest für die Anfangszeit die Führungsrolle zu behalten. „Das ist absolut nachvollziehbar, kann aber unter Umständen böse enden“, warnt Simone Vogt, Fachanwältin für Medizinrecht bei der Kanzlei Dr. Fürstenberg & Partner. Nämlich dann, wenn etwa eine Betriebsprüfung des Finanzamtes zu dem Ergebnis kommt, dass der Juniorpartner gar nicht selbstständig, sondern in der Praxis als sozialversicherungspflichtiger Angestellter beschäftigt war. 

Diese Scheinselbstständigkeit kann vor allem für den Seniorpartner und Praxisinhaber gravierende Folgen haben. „Neben der Nachforderung von Sozialabgaben und Lohnsteuern zuzüglich von Säumniszuschlägen droht die Aufhebung und Korrektur der Honorarbescheide der letzten vier Jahre, bei grob fahrlässiger Unkenntnis sogar länger“, erklärt Vogt. „Das bedeutet nichts anderes, als dass zumindest die KV-Honorare, die der scheinselbstständige Gesellschafter erwirtschaftet hat, zurückgezahlt werden müssen. Da kommen je nach Facharztrichtung schnell hohe Summen zusammen.“ Zudem drohte gegebenenfalls ein Disziplinarverfahren, bei dem die Beteiligten mindestens mit Bußgeldern rechnen müssten. Schlimmstenfalls komme es zum Zulassungsentzug.

K.-o.-Kriterien für den BAG-Vertrag

Wie streng die Anforderungen an die Selbstständigkeit bei BAGs sind, zeigt etwa die Entscheidung des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Württemberg aus dem Jahr 2016. Im betreffenden Fall war eine junge Zahnärztin in eine Praxis eingetreten. Sie erhielt als Honorar lediglich 30 Prozent der von ihr selbst veranlassten Umsätze. Der Rest ging an den Seniorpartner. Die Zahnärztin war weder am materiellen Vermögen beteiligt noch musste sie die Kosten und etwaige Verluste der Berufsausübungsgemeinschaft anteilig tragen. Im Fall ihres Ausscheidens sollte sie eine pauschalierte Abfindung erhalten.

Nach Auffassung des LSG war die junge Zahnärztin sozialversicherungsrechtlich nicht freiberuflich und vertragsarztrechtlich nicht in freier Praxis tätig. Es begründete seine Auffassung damit, dass sie letztlich kein Unternehmerrisiko getragen und auch nicht über die erforderlichen Mitunternehmerrechte verfügt habe. Als letztlich nicht relevant wertete das Gericht die für eine Freiberuflichkeit sprechenden Indizien der weisungsfreien Tätigkeit, der fehlenden Haftungsfreistellung im Innenverhältnis und der eigenen vertragszahnärztlichen Zulassung. Bereits im Jahr 2010 hat das Bundessozialgericht (BSG) eine Grundlagenentscheidung zur Abgrenzung der vertragsarztrechtlichen BAG von der sogenannten „Scheingesellschaft“ getroffen. Hiernach setzt eine Tätigkeit in „freier Praxis“ unter anderem voraus, dass alle Gesellschafter an Gewinnen und Verlusten beteiligt sind. 

„Diese Entscheidungen führen nicht dazu, dass zwischen Gemeinschaftspraxispartnern nur noch Verträge mit einer paritätischen Gewinn- und / oder Vermögensbeteiligung abgeschlossen werden müssen“, erklärt Vogt. Denn die Abgrenzung zwischen der selbstständigen Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung erfolge stets auf einer Wertung der Gesamtumstände. Dennoch müsse eine ganze Reihe an Kriterien beachtet werden, betont sie.

Unternehmerrisiko entscheidend

Jeder Gesellschafter sollte mit einem gewissen Kapitaleinsatz beteiligt sein. „Nach der Entscheidung des BSG aus dem Jahr 2010 wurden die Zulassungsausschüsse hellhörig und bestehen – obwohl im Urteil nicht gefordert – heute in der Regel auf einer Kapitalbeteiligung von mindestens fünf Prozent“, erklärt die Fachanwältin. Auch an den Gewinnen und Verlusten der Gesellschaft sowie an den Entscheidungsfindungen im geschäftlichen Betrieb der Praxis müssten sich die Gesellschafter beteiligen. Juniorpartner müssten in der Lage sein, Einfluss auf den Bestand und die Entwicklung der BAG zu nehmen. „Diese Aspekte lassen sich letztendlich mit dem Begriff des Unternehmerrisikos zusammenfassen“, so Vogt. Dazu muss der Juniorpartner seine Arbeit frei gestalten können, also selbst entscheiden, wie viel oder wenig er arbeitet. Auch bei der Behandlung seiner Patienten muss der Arzt weisungsunabhängig sein. 

Entscheidend sei jedoch nicht, was die Parteien im Gesellschaftsvertrag geregelt haben, sondern das tatsächlich gelebte Verhältnis. Auch wenn die Selbstständigkeit eines Gesellschafters im BAG-Vertrag betont wird, kann dennoch ein Angestelltenverhältnis vorliegen, wenn die Gesamtumstände der tatsächlichen Handhabung dafür sprechen. Vor sogenannten „Schubladenverträgen“ warnt die Fachanwältin indes eindringlich: „Es muss jedem Arzt auch ohne juristische Vorkenntnisse laienhaft klar sein, dass es nicht rechtens sein kann, wenn man dem Zulassungsausschuss etwas vorlegt, was ganz anders geplant ist.“

Zwar sei das Bewusstsein für die Problematik der Scheinselbstständigkeit bei niedergelassenen Ärzten in den vergangenen Jahren gestiegen, sagt Vogt. Trotzdem sehe sie immer wieder problematische Verträge. „Meistens handelt es sich um uralte Verträge, die nie überarbeitet und an die Rechtsprechung angepasst wurden“, berichtet die Fachanwältin.

„Meistens handelt es sich um uralte Verträge, die nie überarbeitet und an die Rechtsprechung angepasst wurden“, so Vogt.

Praxisvertreter nur für Krankheit, Urlaub und Fortbildung

Das Risiko, in die Scheinselbstständigkeitsfalle zu tappen, besteht auch bei Praxisvertretungen. Vertretungsärzte werden von Vertragsärzten gern engagiert, um Engpässe – beispielsweise bei Krankheit, Urlaub oder Fortbildungen – zu schließen. Einige Praxisinhaber wollen jedoch mit der Zeit kürzer treten und lassen eine Honorarkraft regelmäßig kommen. „Wenn man jeden Dienstag und Donnerstag eine Vertretung in der Praxis hat, handelt es sich dabei ganz klar nicht mehr um eine Vertretung im vertragsärztlichen Sinn. Zudem kann ein Anstellungsverhältnis begründet worden sein“, erläutert Vogt. Seit einiger Zeit prüfe die Deutsche Rentenversicherung (DRV) Bund vermehrt Arztpraxen und in sehr vielen Fällen wird von einer Anstellung ausgegangen. In diesen Fällen muss der Praxisinhaber Sozialabgaben und Lohnsteuer nachzahlen. 

Eine Möglichkeit, vorab den Status der Vertretung abzuklären, bietet das Statusfeststellungsverfahren. Doch die Meinungen, ob ein solches Verfahren anstrebenswert ist oder nicht, gehen auseinander. So empfiehlt Steuerberater Ferdinand Tremmel von der Media Steuerberatungsgesellschaft, im Zweifelsfall ein Statusfeststellungsverfahren einzuleiten, um einer nachträglichen Haftung zu entgehen. Und dass, obwohl er zugibt, dass in weit über 90 Prozent der Statusprüfungen eine Sozialversicherungspflicht festgestellt wird. Ohnehin würden solche Statusverfahren häufig durch die Betriebsprüfer angeregt, gibt Tremmel zu bedenken. 

Kritischer sieht das Markus Keubke, Fachanwalt für Medizinrecht und Justiziar des Bundesverbandes der Honorarärzte e. V.. Er rät stattdessen dazu, Bereich den Vertragstext vor allem im niedergelassenen Bereich so überschaubar wie möglich zu halten. Dauer der Vertretung, Aufgaben, ein Stundenhonorar, Schweigepflichtvereinbarung und die Bestimmung, dass der Vertreter über eine eigene Berufshaftpflichtversicherung verfügen muss: Mehr benötige man nicht. „Je kürzer der Vertrag gefasst ist, desto besser kann man gegebenenfalls vor Gericht für eine Selbstständigkeit argumentieren. Man muss es nur konsequent tun“, weiß er. „Wenn man alles sehr detailreich vereinbart, hängt man am Vertragstext fest. Und das geht nie gut aus.“ 

Steuerberater Tremmel rechnet indes mit einer weiteren Verschärfung der Kriterien seitens der Rentenversicherung. „Es gibt Anzeichen, dass die DRV in Zukunft nicht mehr wie bisher üblich drei Auftraggeber als ausreichend betrachtet, um eine Selbstständigkeit anzunehmen“, sagt er. „Ob künftig fünf oder zehn Auftraggeber nachgewiesen werden müssen, ist noch ungewiss, aber dass es zu einer Erweiterung kommt, ist zu erwarten.“ Möglichst mehrere Vertreter, möglichst keine regelmäßigen Vertretungen, bei denen man einen Rhythmus erkennen kann, kurzzeitig und vor allem für Situationen, die auch erlaubt sind, empfiehlt er Praxisinhabern. Im Prinzip sollte der Arzt aber bei jeder Leistung, die er sich einkauft – von Reinigungsdiensten über IT-Fachkräfte bis hin zur ärztlichen Vertretung – darauf achten, dass er tatsächlich ein am freien Markt tätiges Unternehmen beauftragt.

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